Raúl Martínez Fazzalari: Sobre el marco regulatorio en internet y de cómo está revolucionando la concepción tradicional del Derecho

¿Quién es Raúl Martínez Fazzalari?

Abogado recibido en la UBA, se especializa en Derecho de las telecomunicaciones; Derecho comercial, empresarial y societario, y Derecho de medios audiovisuales.

Fue abogado del Ministerio de Justicia de la Nación y asesor del secretario de Cultura de la Presidencia de la Nación. Ingresó en el año 1996 a la Comisión Nacional de Comunicaciones, donde efectuó tareas de asesoramiento.

Ha sido redactor de decretos y resoluciones sobre nuevas tecnologías, y ha asesorado a proveedores de acceso a internet y a varios portales del país y de América Latina. Fue profesor de posgrado de la UCA, en el curso de Derecho de Altas Tecnologías, y columnista de radio sobre temas de nuevas tecnologías e informática. Es autor del libro Régimen público de Internet y coautor de Voto electrónico. Pueden ver su página.

—¿Qué temas puntuales estudia un abogado especialista en derecho informático o en altas tecnologías?

—Más que saber de temas puntuales mi experiencia en estos años me ha demostrado que se deben tratar temas de tecnología junto a otras especialidades. He tratado de comprender la forma de razonamiento de otras ciencias y creo que el trabajo conjunto con profesionales de otras áreas es uno de los desafíos y características de estar involucrado con temas relacionados con el derecho y las nuevas tecnologías.

Tratar de comprender las características técnicas que intervienen en un proceso de comunicación, establecido por cualquier medio (cable, inalámbricos, satelital, etc.), es un elemento indispensable para poder imaginar una norma y si esta podrá ser eficiente en su aplicación concreta. Creo que comprender “cómo” es que se produce una comunicación me ha permitido entender qué normas pueden ser eficientes, a la hora de que un Estado emita una regulación específica. Creo que hay que estar abierto a nuevos razonamientos y nuevas disciplinas, como la ingeniería y la comunicación, para poder adentrarse en la cuestión regulatoria de las nuevas tecnologías. Entiendo también que este razonamiento puede ser aplicado en sentido inverso, y he visto a varios técnicos que entienden cada vez más del razonamiento de la ciencia jurídica.

—¿En qué grado de madurez se encuentra nuestro país en lo que respecta al marco legal de la Web? Y ¿cómo ha sido la evolución respecto de este tema en el resto del mundo?

—No sé si se puede hablar de “grados de madurez” cuando se tratan los temas regulatorios en general. Simplemente he preferido hablar de si se aplica concretamente el marco jurídico o no. Ese es tal vez el “grado de madurez” de una norma. Cuando un legislador sanciona una ley y esta no puede aplicarse, por el motivo que fuere, esa norma no es eficiente, y nuestro país está lleno de ejemplos de este tipo en varios temas. Y en particular sobre temas de internet, la situación de que se sancionen normas y luego no puedan aplicarse se da con mucha más fuerza que en otros temas.

La característica propia de la Web, su atomicidad, su capilaridad, su falta de control y de un organismo central que la diseñe, hacen que la injerencia de los Estados a la hora de su regulación en algunos casos caiga en sólo un deseo de regular y nada más. Incluso se llega a aprobar normas, pero luego estas no llegan a aplicarse concretamente, ya sea por su imposibilidad fáctica o por las características propias de una red como es internet.

En la Argentina hay varias normas que han regulado de una forma u otra las distintas circunstancias y situaciones del desarrollo de la Web, como también de las tecnologías existentes y de las necesidades de los usuarios. Ha habido normas que trataron casi todos los temas, en algunos casos con éxito y en otros han sido un fracaso rotundo.

El Estado ha sido partícipe activo en un primer tiempo, por medio de la sanción de normas. El desarrollo y crecimiento de la red de comunicaciones en nuestro país, y recientemente el crecimiento de las conexiones de banda ancha a internet, han pasado por distintas etapas, tanto de pasividad regulatoria como por otras con una actividad más fuerte del Estado.

Hay países que han regulado hasta el más mínimo detalle las conexiones a la red; estos intentos han fracasado. Otros no han tenido una injerencia destacada en la red, y esta no sanción del Estado también ha fracasado para determinados aspectos.

El punto medio entre no controlar y controlar más de lo necesario es el gran tema de todo aspecto regulatorio en la materia. Y encontrar el término medio es el desafío más difícil que los gobiernos de todo el mundo deben enfrentar, compatibilizando los temas de seguridad nacional, defensa del consumidor, prevención de delitos ya tipificados, masividad de las conexiones e igualdad de acceso, entre otros temas.

—Los países tienen intereses distintos respecto del uso de la Web y las prohibiciones, según sus características culturales o políticas. Por ejemplo, Cuba, China, EE.UU. y algunos países de Medio Oriente manejan políticas de prohibición de uso y/o navegación diferentes. ¿Cómo caracterizaría la situación legal de estos países?

—El uso de la red ha dado un vuelco muy importante desde los atentados de septiembre de 2001 en los EE.UU. Hasta ese momento, los que sostenían la idea de libertad absoluta para la red tenían como referencia el fallo de la Corte Suprema de los EE.UU. que fijó desde el año 1997 la prohibición de la administración federal de los EE.UU. de intervenir en cualquier acción que restringiera la libertad de acción, opinión y opción a los usuarios de internet. Este fallo fue la punta de lanza de todos aquellos que intentaban restringir cualquier injerencia de los Estados ante su eventual intento de regular la Web. No obstante ello, en cada país se adoptaron medidas a favor y en contra de las acciones de los usuarios de internet. A partir del año 2001 la tendencia cambió radicalmente. Los Estados y en particular el gobierno de los EE.UU. no permanecieron impávidos ante la comunicación por la web: acciones destinadas a interceptar y prevenir nuevos ataques terroristas, mayor presupuesto para los organismos de seguridad y la ampliación de las agencias técnicas que realizan los seguimientos e interceptaciones de los mail o comunicaciones electrónicas han sido la constante en estos últimos años. De un modelo de libertad total y amparada por la Corte Suprema se pasó a un modelo de control y seguimiento ante posibles ataques.

Esta modificación ha impactado en internet. Un nuevo debate ha tomado lugar, se dejó de preguntar si se debía intervenir y controlar las comunicaciones para preguntarse cuándo eso es válido y cuándo esa injerencia cercena derechos individuales. Este debate continúa aún y no está resuelto; lo que sí creo es que los distintos Estados controlan y tienen una presencia más activa en la acción de protección y prevención que unos años atrás.

—Pero ¿hasta qué punto se puede prohibir o no prohibir en la Web? Porque los conceptos originarios de internet la representan como una red abierta, libre y participativa que interconecta eliminando fronteras, etcétera…

—El tema de las prohibiciones está vinculado con el tema de los contenidos. Yo siempre pregunto si alguien no está de acuerdo en prohibir los sitios de pornografía infantil o aquellos que fomenten la violencia, racial, religiosa o de género. Claro que en esto estamos todos de acuerdo; ahora la pregunta que sigue es ¿cómo hacerlo? Y ahí comienza el problema del regulador. Ud. pregunta hasta qué punto se puede prohibir en la Web, pues entiendo que es muy fácil el sancionar una norma que prohíba, por ejemplo, el uso de la Web para fines de difusión de grupos terroristas. La norma podría ser una ley sancionada por el Congreso; podría incluso haber acuerdo general de todos los bloques. Ahora, la pregunta que me surge es si esto sería efectivo, si con la sola norma esto dejaría de pasar o si un usuario de nuestro país podría dejar de acceder a estas páginas. La respuesta es no, a pesar de la existencia de una norma.

En este sentido, lograr la persecución de estos delitos aberrantes es un desafío que se debe abordar combinando la técnica, la ley, la política y acuerdos internacionales en la materia.

El gran desafío para el derecho y los sistemas jurídicos es que ha cambiado la concepción tradicional de sanción y aplicación de normas. En el esquema tradicional una ley era creada por un órgano con facultades para ello; se aplica dentro de un territorio nacional, y si una persona dentro de este país viola la ley es juzgado por un organismo bajo un procedimiento establecido, y ese órgano incluso tiene la facultad de la acción policial (fuerza legítima del Estado) para la persecución del delincuente. Ahora bien, con el advenimiento de internet, este esquema también fue roto desde su raíz. No existe un órgano que crea normas, no son aplicables las acciones en cualquier territorio, y la acción del posible delincuente no se puede determinar hasta no definir “en dónde“ se produce esa conducta (ubicación del servidor, lugar de las consecuencias del hecho, lugar de residencia del infractor, etc.) y no existe un órgano de policía que pueda hacer uso de la fuerza para coordinar una captura del delincuente.

Dentro de este esquema es que los Estados han debido ir sancionando normas a fin de intentar –en algunos casos con éxito y en otros no– combatir, prevenir y en algunos casos aprehender a individuos por la comisión de delitos.

En particular en nuestro país, se ha sumado en los últimos años una acción de los juzgados muy interesante en la materia, y existen casos jurisprudenciales que han tratado diversos temas de la red. Así lo ha confirmado la interpretación judicial de la no existencia de algunos delitos por no estar tipificados. No son delitos, por ejemplo, la apropiación de la información, el hackeo, violar el secreto de los mails, etcétera.

Entonces, nuevamente, ante la pregunta de si regular o no, controlar o no, emitir normas o dejar hacer libremente en la Web, los técnicos, los juristas, los gobiernos debaten estos temas, en una discusión que no ha finalizado aún.

—Una de las discusiones en relación con las nuevas tecnologías e internet afecta a la propiedad intelectual. El consumo de música, libros, material audiovisual se ha digitalizado cada vez más y se encuentra en la red. Hay una especial oportunidad tanto para la difusión gratuita y legal, como para la descarga ilegal, y también para la comercialización de contenidos digitales. ¿Cómo se aborda el problema del copyright en la Web?

—Antes que nada quiero aclarar que creo en los derechos de autor y la protección que debe brindar el Estado por medio de los mecanismos legales existentes en contra del uso, abuso y de la apropiación ilícita de las obras. Todo esto sin importar el medio, la forma o la tecnología utilizada: el Estado debe velar por esas creaciones. Ahora bien, y con esta salvedad, creo que el medio hace el mensaje y que una creación desarrollada para ser expuesta en el medio más libre, anárquico, caótico y masivo de comunicación, como es internet, presenta dificultades distintas de las de los otros medios; esta tecnología ha facilitado la apropiación de las obras.

Es evidente que internet como medio ha revolucionado la forma de distribución y acceso a la música, por ejemplo; ahora bien, el acceso a la misma en forma gratuita creo que viola el derecho que mencionaba antes sobre la protección con que debe contar la obra y los derechos de su autor. Esta es la situación hoy, y también las discográficas están viendo que la mejor forma de controlar (nuevamente hablamos sobre control efectivo, ya que existen normas de protección) es utilizar la misma Web para efectuar los lanzamientos y para comercializar a precios más razonables esas creaciones. E incluso con modalidades nuevas y muy convenientes para los consumidores, como puede ser comprar distintas canciones a elección, etcétera. Creo que esta tendencia se incrementará con el advenimiento de nuevos aparatos de comunicaciones; y con los teléfonos celulares que en su gran mayoría ya reproducen música esta tendencia crecerá aún más.


Fecha: Julio de 2007