En la reforma a la Constitución Nacional de 1994 se incorporó, además de otros instrumentos de derechos humanos, la Convención de los Derechos del Niño, por lo cual pasa a ser una obligación la reforma de las leyes vigentes, tanto nacionales como provinciales, a fin de adecuarlas a la nueva Constitución.

Cuando nos referimos a la Convención de los Derechos del Niño lo primero que tendríamos que preguntarnos es por qué si existen normas de derechos humanos que se refieren a todos, fue necesaria la sanción de una Convención que sólo tratara los derechos de los niños, como si estos no estuvieran dentro de aquellas normas. Y esto es así efectivamente porque toda la concepción del antiguo "Derecho de Menores" sacaba a los niños y adolescentes del contexto normativo constitucional.

Las leyes que aún rigen en la materia resultan contrarias a la Convención de los Derechos del Niño y, por ende, a nuestra Constitución. Así tanto las leyes 10.903 y 22.803 en el ámbito nacional, como muchas de las leyes provinciales han devenido, luego de la reforma, en inconstitucionales, por lo que urge discutir los contenidos que deberán reformarse para su adecuación constitucional.

La primera ley específica en nuestro país fue la 10.903 o Ley de Patronato, de 1919, que aún hoy se encuentra vigente. Esta ley establece que el patronato del Estado se ejercerá a través de la Justicia, la que podría intervenir en los casos que hubiera abandono o peligro material o moral, que es una concepción valorativa y subjetiva, pues la ley no define qué es lo que se considera peligro material o moral. Nace así lo que se ha denominado como "doctrina de la situación irregular". [Nota del editor: La ley 10.903, de patronato de menores, llamada también "ley Agote", sancionada en 1919, fue derogada el 28 de septiembre de 2005, mientras se preparaba este CD. Esa ley, que consideraba a los menores de edad "objetos de tutela" y "no sujetos de derecho", como prevé la Convención sobre los Derechos del Niño, fue reemplazada ese mismo día por la ley de Protección Integral de Niños y Adolescentes].

¿Qué podía hacer el sistema de Justicia con esta facultad que se le daba a los jueces de ejercer el "patronato del Estado" con todo menor que se encontrara en peligro material o moral o que se encontrara abandonado? La ley dice, "el juez podrá disponer" del niño y dejarlo con su familia en libertad vigilada o bien internarlo. Y esto es realmente grave: regular la intervención de un juez sin que medie ninguna conducta considerada ilegítima o infractora de la ley y con una respuesta que puede tener contenido punitivo, porque la internación de un niño en un establecimiento implica privación de la libertad, aunque se la llame "medida tutelar". Aunque la ley la llame con ese término se trata de una pena, un chico que es encerrado en un instituto está privado de la libertad objetivamente, independientemente de cómo se lo denomine.

Una vez sancionada esta ley-marco, van surgiendo, en las distintas provincias, leyes que regulaban el sistema de Justicia de menores. Primero es la Provincia de Buenos Aires y luego Mendoza, en la década del '30, que crean su sistema de Justicia de menores, estableciendo juzgados de menores específicos. Estos jueces infanto-juveniles aparecen con una competencia muy grande: podían entender en lo penal, en lo civil y en lo asistencial y con facultades de tipo omnímodo, es decir, facultades para disponer del menor y tomar las medidas que creyeran convenientes.

En este marco se legisla también la responsabilidad penal de los menores, es decir, la situación de los menores que comparecen como imputados de infracción a la ley penal. De acuerdo a la misma, el menor hasta los 16 años no puede ser objeto de reproche, es decir, se presume que no tiene la suficiente madurez como para reprocharle su conducta, no es capaz de ser culpable. No obstante ello, aun cuando se lo declara inimputable, el juez puede tomar cualquier medida con el menor, es decir, puede internarlo, puede privarlo de la libertad, cuando lo cree conveniente. Ello implica que no hay ninguna pauta para evitar la arbitrariedad, porque precisamente se autoriza, a través de esa regulación, la arbitrariedad.
Entre los 16 y los 18 años, cuando el delito está sancionado con más de dos años de privación de libertad, el menor es sometido a proceso y, aun cuando sea sobreseído o absuelto, el juez igualmente podrá tomar las medidas que crea convenientes.

Ello ha determinado que todos los problemas sean tratados homogéneamente, el chico que ha sido considerado culpable recibe el mismo tratamiento que el chico que es pobre y que se considera que está "abandonado". Esto sucede porque se meten en una misma bolsa problemas que son heterogéneos y a todos se les pretende dar una "solución judicial".

Por eso, cuando hablamos del "régimen penal de menores" en realidad, este tema, que tendría un ámbito claramente determinado en otra materia -por ejemplo cuando se trata de mayores-, resulta ser una acepción que nos remite a todo el contexto del sistema de menores. Bajo el régimen penal de menores no está sólo el menor infractor de la ley penal, sino todos los menores que comparecen ante la Justicia y reciben una respuesta de contenido penoso. Por ello cuando uno se refiere al régimen penal de menores, no se está hablando sólo de la ley 22.803, sino de todo lo que, en la realidad, implica una respuesta penal por parte del Estado. Se puede tener en cuenta una respuesta de contenido penoso en tanto y en cuanto la actual legislación otorga al juez la facultad de tomar las medidas que crea convenientes. Por supuesto, cualquiera de las medidas que tome es restrictiva de derecho. Restrictivas o privativas de derechos sin que se dé el presupuesto de una conducta típica -de un delito- o por lo menos, de una contravención. Entonces, el primer principio que debemos considerar es el principio de legalidad.

Es decir que el régimen penal de menores abarca no sólo al menor imputado de infracción a la ley penal, sino también al menor que no ha sido autor ni víctima de un delito, en los casos en que el menor no ha sido encontrado culpable, es decir, cuando ha sido sobreseído o absuelto; también al menor víctima y, lo que es peor, al niño abandonado, al que se encuentra en "peligro material o moral" y asimismo a los casos de simple "inconducta". El hecho de que se pueda tener una respuesta de contenido penoso frente a estos supuestos, aparece como claramente violatorio del principio de legalidad: los términos "abandono" y "en peligro material o moral", en tanto muy amplios y no se encuentran taxativamente tipificadas las situaciones que darían lugar a ese tipo de respuestas, contraviene el principio de la legalidad. De ahí que nosotros vemos que en la Convención y en toda la normativa de Naciones Unidas, tanto en las Reglas de Beijing, como las Reglas y Directrices de Riad, se establece la necesidad de volver al principio de legalidad. Esto significa, también, la necesidad de que en la ley estén descriptas las situaciones en las cuales puede actuar la Justicia con una respuesta restrictiva de derechos y la Justicia sólo puede actuar en casos de conflictos de tipo jurídico. Aquí vendría otra restricción que debería contener la futura ley: aquellos casos en que no haya conflictos jurídicos no podrán dar lugar a la intervención de la Justicia de menores. Por lo tanto, esos casos deberían formar parte de otro tipo de regulación, con lo cual volveríamos al principio de legalidad.

Después de tantos años de funcionamiento de nuestro sistema de menores hoy podemos hacer una reflexión y un análisis de los resultados obtenidos y ver que esa "protección" sólo significó menores estigmatizados, problemas irresueltos, familias disueltas y, además, menores cuyo futuro ha sido condicionado por esa primera respuesta "tutelar" o pretendidamente tutelar.

Los menores que entran al sistema, en general, pertenecen a los sectores más humildes de la población y son los que terminan siendo victimizados por el sistema. Esto también lo señala la normativa internacional. Al ser profundamente estigmatizante una respuesta de contenido penoso o la sola comparencia del menor ante el sistema de Justicia, el niño queda en minusvalía nuevamente. Es decir, aquel menor al que le han sido omitidos los derechos básicos para su desarrollo, como salud, educación, vivienda, etcétera, resulta ser aquel menor al que, precisamente, después se le va a reprochar por parte del Estado por encontrarse en "situación irregular", en "peligro material o moral" de acuerdo con la interpretación general que se hace de tales términos por parte de la jurisprudencia. Se le reprocha, precisamente, esas carencias básicas de las cuales, por supuesto, no ha sido culpable. Esto se puede comprobar claramente si tomamos las estadísticas de funcionamiento de cualquier sistema de menores en cualquier provincia nuestra, vamos a ver que en este régimen de menores la comparecencia ante un juez y la respuesta frente a una posible conducta que no fue tal, presenta una estadística que es muy pareja. La mayor cantidad de causas son las de contenido asistencial, y un porcentaje muy pequeño son las causas de contenido penal y otro porcentaje más pequeño son las causas de contenido civil. Si nosotros tenemos en cuenta que frente a esas situaciones de origen social puede haber privación de libertad, ello resulta particularmente grave.

De ahí que, para encarar la reforma y el diseño de un nuevo régimen penal de menores, debemos volver a algunos de los principios del Derecho Penal. En primer lugar, el principio de legalidad: no se podría intervenir respecto de un menor si no hay un conflicto de tipo jurídico y en segundo lugar, si no están predeterminadas legalmente las situaciones en las cuales se puede intervenir.

Por otra parte, el régimen actual de menores posibilita la aplicación de una pena indeterminada. La característica actual del sistema de menores es que no rige, como respecto de los adultos, la pena determinada y proporcionada a la conducta y a las circunstancias. En el caso de los menores como a la pena se la llama "medida tutelar" ésta puede ser indeterminada, pudiendo cesar recién en la mayoría de edad, el único límite lo constituye la mayoría de edad. Esto también contraviene la normativa de Naciones Unidas. De ahí que en todos los instrumentos internacionales se plantea la necesidad de que la respuesta que dé el Estado deba ser determinada y no sólo determinada, sino también obligatoriamente revisable periódicamente de modo de que se pueda hacerla cesar lo más rápidamente posible.

La otra cuestión es el tipo de respuesta que se da a través del régimen de menores. Esta respuesta ha sido tradicionalmente una privación o restricción de la libertad. Y aquí también se deben dejar de lado los eufemismos, pues tradicionalmente se ha entendido a la privación de libertad como el encierro en sistemas cerrados o instituciones totales. Sin embargo, también lo constituye el colocar al niño en algún tipo de institución u "hogar", sea público o privado, de donde no se pueda salir por su propia voluntad, tal como lo establece claramente la Regla ll. b de Riad. Es decir que todas aquellas medidas que impliquen colocar al niño en un sistema por el cual no puede entrar y salir libremente como si estuviera en su casa implican privación de libertad; para Naciones Unidas cualquier respuesta de esa clase constituye una pena privativa de libertad y, como tal, debe estar expresamente prevista y asimismo ser proporcionada a la conducta y determinada en su duración.

Pero también cabe preguntarse en qué casos puede imponerse y, en este sentido, la normativa internacional también pone límites. Aún en el caso en que el menor cometa una conducta infractora de la ley penal y fuera encontrado culpable, incluso en esos casos que serían los más graves, la medida privativa de libertad tiene que ser el último extremo, la última ratio y sólo en los supuestos en los que resultare absolutamente imposible la imposición de otra medida. Además, los únicos casos en los que se podría aplicar la pena privativa de libertad -y esto se define así en la normativa de Naciones Unidas-, es cuando se tratare de delitos graves en los que se ha empleado violencia contra otras personas o bien cuando se es reincidente en esta clase de delitos graves.

La privación de libertad, por otra parte, necesariamente debe ir acompañada con la previsión legal de otro tipo de respuestas. La dimensión del tiempo para el niño es otra, por lo tanto cualquier dimensión de tiempo, en una pena privativa de la libertad, es mucho más grave en las repercusiones y en la medición del tiempo para un niño o para un adolescente que para un adulto. Este es el fundamento por el cual se cambia la respuesta buscándose entonces las medidas alternativas. Medidas alternativas que también deber estar taxativamente enumeradas en la futura legislación, precisamente para no dejar un margen de arbitrariedad en el cual se faculte al juez para "tomar las medidas que crea convenientes", como dice nuestro actual régimen penal de menores. Por el contrario, debe establecerse claramente cuáles medidas y en qué casos pueden tomarse.

Tanto las Reglas de Beijing como la Convención traen enunciadas alternativas como órdenes de tratamiento, órdenes de educación, libertad vigilada, trabajos comunitarios, etcétera, las que, por supuesto, variarían de acuerdo a las características de cada país o de cada región.

Acompañando todo esto, también se recomienda la adopción de la remisión o diversificación para el sistema juvenil, para el derecho juvenil. Ello es, la posibilidad de suspender una intervención judicial cuando pueda haber una respuesta comunitaria más adaptada y que dé efectiva solución al conflicto. Nosotros no solucionamos el conflicto en el que ha estado involucrado el niño, ni el futuro del menor con una intervención coactiva, pero sí podemos dar solución a un conflicto en el que un menor esté involucrado y al futuro del niño, a través de otro tipo de respuestas implementadas comunitariamente y eludiendo, sobre todo en determinados casos -por ejemplo en delitos menores-, la acción del sistema de Justicia juvenil que siempre deja un efecto estigmatizante.

La remisión, entonces, sería otra de las instituciones recomendables de acuerdo a la normativa de Naciones Unidas. Pero además, y como cuestión central, está la devolución al niño y al joven de todas las garantías del Derecho Penal, otorgarle todas las garantías a que está sometido cualquier ciudadano cuando comparece ante el sistema de Justicia. Hasta los 18 años los habitantes de la Nación Argentina no están amparados por la Constitución. Las cláusulas garantizadoras de la Constitución son violadas a través de ese tipo de respuestas "tutelares" que no necesita de presupuestos preestablecidos para su aplicación.

La presunción de inocencia, que es otro de los principios constitucionales, también previsto en la Convención, en las Reglas de Beijing y las de Riad, tampoco tiene vigencia en el Derecho de Menores debido a que no interesa que sea culpable o inocente, ya que el juez igualmente puede adoptar cualquier clase de medidas, incluida la privación de libertad, de acuerdo a que el niño esté "abandonado" o en "peligro material o moral", o bien cuando presente problemas de conducta. Entonces, la presunción de inocencia pasa a ser secundaria; en realidad, el menor, a los efectos de una privación o restricción de libertad, siempre puede ser encontrado culpable de estar en situación de abandono o de estar en peligro material o moral, es decir en "situación irregular".

Otro de los principios es la necesidad de brindar asistencia jurídica, que no quiere decir solamente defensa oficial para el menor imputado en un proceso, sino que quiere decir derecho a la asistencia jurídica. La legislación debe proveer de organismos que puedan orientar jurídicamente al niño y al joven. Tiene que existir algún lugar donde el menor o los padres, ante un conflicto, puedan obtener asesoramiento jurídico gratuito, más allá de la defensa oficial.

Pero, además, la normativa plantea la necesidad de la existencia de otro organismo: una especie de "ombudsman" o como quiera llamárselo, que sería un defensor de los derechos de niños del adolescente, que no sería tampoco el defensor oficial. El Defensor oficial, como en el caso de los adultos, actuaría en el caso del menor imputado de delito, a efectos de ejercer su derecho de defensa, mientras que el "ombudsman" sería un órgano donde el niño pudiera plantear sus reclamos frente a violación de sus derechos y que podría actuar también como defensor de los intereses difusos de los niños y también como garante del cumplimento de las normas de la Convención, es decir tal como existe un "ombudsman" en otros sectores.

El derecho a ser oído es planteado en todos los instrumentos, así la Convención establece la obligación de los Estados partes de garantizar que el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez (artículo 11). A este fin se le dará oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento o administrativo que le afecte, sea directamente o por medio de un representante (artículo 12).
En las Directrices de Riad se expresa que los jóvenes deben desempeñar una función activar asociativa en la sociedad y no deben ser considerados como meros objetos de socialización control (Directriz número 13).

Debe contarse con políticas progresistas de prevención de la delincuencia y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás (Directriz número 5). Destaca la necesidad de suministrar oportunidades educativas y la de reconocer que las conductas de los jóvenes que no se adecuan a las normas de la sociedad con frecuencia son parte del proceso de maduración, determinando que deben desarrollarse servicios y programas con base en la comunidad y sólo en último extremo recurrirse a organismos formales de control social (Directriz número 6). En cuanto a los planes generales de prevención se destaca, entre otras cosas, la necesidad de participación de la comunidad través de una amplia serie de servicios y programas; la estrecha cooperación interdisciplinaria entre los gobiernos nacionales, provinciales y locales, con participación del sector privado, de representantes de la comunidad y de organismos laborales, de cuidado del niño, de educación sanitaria, sociales, judiciales y de los servicios de represión en la adopción de medidas coordinadas para la prevención y la participación de los jóvenes en las políticas y en los procesos de prevención, incluida la utilización de los recursos comunitarios y la aplicación de programas de autoayuda juvenil (Directriz número 9).

Se determina que deberá prestar especial atención a las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración de todos los niños y los jóvenes, en particular por conducto de la familia, la comunidad, los grupos de jóvenes, organizaciones voluntarios, etcétera. (Directriz número 10).

Se establece que la sociedad tiene la obligación de ayudar a la familia a cuidar y proteger al niño, preservando la integridad de aquella, a cuyo efecto deberán prestarse servicios adecuados, como guarderías diurnas (Directriz número 12). También la obligación de los gobiernos de facilitar servicios adecuados a las familias que necesitan asistencia para resolver situaciones de inestabilidad o conflicto (Directriz número 13). En caso que sea imposible que el menor permanezca con la familia, deberá recurrirse a la colocación familiar (Directriz número 14).

Ese principio general se enuncia también en la Convención al determinar que incumbe a los padres la responsabilidad primordial de la crianza del niño. Y que para ello los Estados partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y tutores para el desempeño de sus funciones en cuanto a la crianza del niño, así como velar por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños, adoptando las medidas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones (artículo 18).

En las medidas y programas se fomentará participación de los padres y de los jóvenes en las actividades familiares y comunitarias (Directriz número 16). La separación de la familia sólo podrá efectuarse cuando no haya otra opción viable (Directriz número 17).

En cuanto a la educación también se señala que los sistemas educativos deben lograr que los jóvenes participen activa y eficazmente en el proceso educativo en lugar de ser meros objetos pasivos de dicho proceso (Directriz número 21).

Se señala que deberán establecerse servicios y programas de carácter comunitario y fortalecer los existentes, debiendo reforzarse las organizaciones juveniles (Directrices números 32 y 37).

Se establece que los jóvenes deberán intervenir en la formulación, desarrollo y ejecución de los planes y programas (Directriz número 50).

Estas serían las ideas básicas de una nueva legislación de menores. Las ideas-fuerza para la nueva legislación del niño y el joven. La legislación penal para los niños puede establecer una inimputabilidad presunta por edad, o dejar la edad tal como está en la legislación actual. Esto creo que no es lo sustancial para discutir en el régimen penal de menores, sino todo lo que he expresado antes: que el menor pueda comparecer ante la Justicia con todas las garantías a las que tiene derecho un ciudadano. Para esto, entonces, en la nueva legislación hay que abandonar términos tales como "abandono", "peligro material o moral" o "situación irregular", que no quieren decir nada o bien quieren decir lo que el funcionario de turno quiere decir que digan. Es necesario reemplazar esto con supuestos claros acerca de los casos en que puede intervenir el sistema de Justicia. Todo lo demás, todo aquello que sean carencias básicas deben ser remitidas y solucionadas por otras vías. Y cuando digo carencias básicas no me refiero sólo a los derechos económicos y sociales, sino también a la carencia de padre, de madre, de núcleo familiar, a los conflictos intrafamiliares, etcétera.

De modo que cualquier otra cosa que no sea comisión de delito o conflictos de corte netamente jurídico, no pueden dar lugar a la intervención del sistema de Justicia. Estos serían los presupuestos para la intervención del sistema de Justicia juvenil. Todos los otros problemas de índole social tienen que ser solucionados por otra vía y ser encarados por el organismo nacional o provincial a través de políticas sociales, específicas en cada área, por el organismo local o por la comunidad.

En el paradigma de la Convención se otorga prioridad a las garantías, a los derechos que tiene todo niño o joven que comparece ante el sistema de Justicia, tal como tiene todo ser humano. Los tribunales de menores deben volver a su misión específica, esto es, juzgar mediante el debido proceso, no hacer de asistentes sociales.

En el campo del proceso, que trata del abordaje de cuestiones de los niños y adolescentes en situación de riesgo personal y social, debe sustituirse el enfoque y las prácticas discrecionales del derecho titular por un enfoque garantista, introduciéndose un conjunto de garantías, buscando asegurar al niño y al adolescente su condición de sujetos de derechos frente al sistema de administración de Justicia infanto-juvenil.

Es necesario poner el acento en las políticas sociales, en la integración de la comunidad en su planificación y ejecución, éste es el rol principal del Estado frente a los problemas de la niñez y de la adolescencia.

La problemática juvenil no debe enfocarse a través del niño en conflicto con la ley, sino en general para todos los niños y adolescentes. En segundo lugar, se enfatiza en la protección del bienestar, el desarrollo y los intereses de los jóvenes.

El concepto de prevención también se cambia; no se trata de la prevención de la delincuencia, sino de la formulación de programas y políticas con participación de los jóvenes.

La idea básica es que el niño es sujeto de derechos y no objeto de control. La problemática juvenil no es la problemática del niño infractor a la ley, esto es lo menos importante.
Otro punto fundamental es el derecho a participar de los niños y jóvenes y la necesidad de programas y políticas ejecutadas a través de la comunidad, que cubran cualquier tipo de conflictos o de problemáticas y que involucren a niños y jóvenes.

Deben formularse políticas y programas basados en estudios previos y en una cuidadosa evaluación de los resultados que se vayan logrando. Al Estado le cabe la necesaria coordinación y planificación de los recursos humanos y materiales existentes a nivel gubernamental, ya sea nacional, provincial o municipal, y su coordinación y articulación con recursos no gubernamentales, sean privados o comunitarios.

Podríamos decir que el nuevo derecho, en el cual cada niño es sujeto, termina con el embuste de etiquetas: los "menores" que infringen la ley penal o que por cualquier motivo comparecen ante el sistema de Justicia son sujetos de todas las garantías. El juez no es el "padre", sino aquel que protege los garantías, los derechos fundamentales de la persona del niño.

La "medida tutelar" es una respuesta de carácter penoso, si consiste en una internación es una pena. Tiene contenido penoso cuando, además de la internación, restringe cualquier derecho del niño. Por lo tanto, debe ser proporcional a la conducta y determinada en su duración.

El niño no es "menor", es niño, joven o adolescente y, como tal, tiene necesidades, tiene derechos y debe ser participe y protagonista.

Todo esto constituye el esqueleto de este nuevo paradigma que estamos obligados a efectivizar en una nueva ley del niño y del adolescente. Todavía subsisten normas que resultan contrapuestas a la letra de la Convención. Por eso la mejor defensa de los derechos del niño es comenzar a discutir los contenidos y a hacer efectivo, en una nueva legislación, el paradigma iushumanista.

Extraído del libro Juventud e Identidad. III Congreso Internacional. Tomo II
En http://www.conadi.jus.gov.ar/, Biblioteca digital